“Trato arbitrario, desproporcional e inequitativo”: Brookfield, dueño de Isagen, por medidas del Gobierno en mercado de energía

El Gobierno nacional ha anunciado medidas para ajustar los precios de la energía que, en especial, en la bolsa del mercado mayorista, han venido en aumento, ante las presiones climáticas con menores ofertas de generación hidráulica y una mayor exposición a las térmicas, cuyos costos son más altos.

De hecho, el Gobierno anunció un proyecto de decreto sobre lineamientos de política pública para “garantizar la confiabilidad y la estabilidad tarifaria del servicio de energía eléctrica y se dictan otras disposiciones”. De hecho, una de las medidas es que restringe al 5 % el máximo de energía que una generadora puede ofertar en el mercado mayorista.

Esta iniciativa encendió las alarmas en el sector y el dueño de una de las principales generadoras del país se pronunció a través de una carta de cinco páginas que le hizo llegar a Luis Carlos Reyes, ministro de Comercio, Industria y Turismo. Esto podría ser el anticipo de un nuevo frente litigioso del Gobierno en instancias internacionales por cuenta de la inversión extranjera en Colombia.

Además, llega en un momento crítico para el sector por las amenazas de racionamiento, en el corto plazo, y por los problemas económicos de las distribuidoras de energía que podrían llevar a un apagón financiero, generando un riesgo sistémico en el sector; mientras que en el mediano y largo plazo, la preocupación es que las curvas de oferta y demanda se estén encontrando.

La comunicación la firma Swati Mandava, secretaria general de Brookfield Corporation, fondo de inversión dueño de Isagen, y en ella se advierte que las medidas anunciadas en el proyecto de decreto y la forma en la que se adoptarían desconocen los estándares de protección a las inversiones extranjeras.

Agrega que estas medidas constituyen “un trato arbitrario, desproporcional e inequitativo que interfiere radicalmente en la prestación libre y eficiente de un servicio público”. Y puntualiza: “El Estado colombiano se encuentra materializando un cambio estructural y radical en los pilares fundamentales para la prestación del servicio de generación de energía, sin atender las garantías y protecciones consagradas en el derecho doméstico e internacional”.

“Brookfield Corporation considera necesario poner de presente que las medidas anunciadas en el proyecto de decreto vulneran los estándares de protección consagrados en acuerdos internacionales y causarían una pérdida sustancial en el valor de la inversión efectuada. En particular, las medidas anunciadas en el proyecto de decreto desconocen abiertamente los pilares y postulados básicos en la Constitución Política y en la Ley, que resultan aplicables a la actividad de generación de energía eléctrica en Colombia”, advierte la misiva.

Y desglosa cinco puntos fundamentales en su argumentación.

• Desconoce la libertad económica

El primero, que el proyecto de decreto desconoce el pilar de la libertad económica en la prestación del servicio de generación de energía eléctrica en Colombia, el cual se concreta en los principios de libre competencia, libre contratación y libre desarrollo de las actividades.

Estos principios buscan que todas las actividades económicas de la cadena de valor del sector eléctrico puedan desarrollarse sin restricciones arbitrarias e injustificadas, otorgándoles a los actores la posibilidad de negociar libremente las condiciones económicas de sus transacciones en el mercado, para que estas sean “libres y […] remuneradas mediante los precios que acuerden las partes”.

A juicio de Brookfield, el proyecto de decreto vulnera la garantía de libertad económica de los agentes generadores de energía para desarrollar sus funciones y definir sus transacciones en el mercado de energía mayorista. “La inversión extranjera en la actividad de generación se estructuró sobre la base de que los agentes generadores puedan comercializar libremente, y sin limitaciones, su energía en ese mercado mayorista a través de dos mecanismos: los contratos con los comercializadores; y/o la bolsa de energía”, agrega la carta.

Aclara que estos dos mecanismos están íntimamente relacionados, ya que —explica—, si la generación de energía de un generador es superior a los contratos registrados, tendrá ventas en bolsa que corresponden a la energía que supera los contratos. Si, por el contrario, su generación es inferior a los contratos registrados, deberá comprar en bolsa la energía que se requiera para atender los contratos.

Por ende —señala el documento— “uno de los pilares y postulados básicos sobre los cuales Brookfield Corporation realizó su inversión radica en que los generadores tienen la libertad de definir la relación entre ambos mecanismos de comercialización de energía a partir de la disponibilidad de sus recursos y la administración de sus riesgos en el corto, mediano y largo plazo. La imposición arbitraria e injustificada de un límite máximo del 5 % de sus ventas en la bolsa de energía para el mercado regulado desconoce abiertamente la posibilidad de que actores como Isagen puedan negociar libremente y administrar eficientemente sus riesgos”, advierte Mandava en su carta.

En ese sentido —dice Brookfield— el proyecto obliga a los generadores a disponer de casi toda su energía a través de contratos y limita sustancialmente la posibilidad de acudir a la bolsa de energía. Así, la medida impide la efectiva materialización de la libertad económica prevista en la Constitución Política y en la ley, añade el fondo de inversión.

• Desconoce la asignación eficiente de riesgos

El segundo punto de preocupación para Brookfield es que el proyecto de decreto desconoce el pilar de la asignación eficiente de riesgos a los distintos agentes que participan en la prestación del servicio de generación de energía.

“La limitación del 5 % establecida en el proyecto de decreto pretende asignar un riesgo sistémico a las generadoras de energía como Isagen. En concreto, obliga a los generadores a soportar mayores costos para honrar sus contratos en el mercado de energía mayorista en escenarios de baja hidrología, pero limita sustancialmente la posibilidad de mitigar dicho riesgo al impedirles vender su energía en el mercado de energía mayorista en escenarios de alta generación energética. Estos no son riesgos que eficientemente se puedan asignar a un agente privado, por lo que la medida constituye una carga irrazonable y desproporcional sobre un particular”, agrega la carta.

• Desconoce la suficiencia financiera

En el tercer aspecto, Brookfield argumenta que se desconoce el pilar de la suficiencia financiera y debe permitirles a los actores la recuperación de los costos y gastos operativos, incluidos los asociados a la expansión, reposición y mantenimiento del servicio; una remuneración del patrimonio de los accionistas equiparable a la obtenida por una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Asimismo, fomentar el uso de tecnologías y sistemas que aseguren la mejor calidad, continuidad y seguridad del servicio para los usuarios.

Explica que la generación de energía es remunerada a través de las tarifas cobradas a los usuarios. El componente tarifario de la generación de energía es reconocido a favor del generador de energía a partir del precio que resulta de la venta de la energía “bien en el mercado diario spot denominado la bolsa de energía o en contratos a largo plazo con generadores u otros comercializadores”. La suficiencia financiera que garantiza la sostenibilidad en la prestación del servicio de generación de energía se estructura con base en ese esquema tarifario.

“Por ende, señala la carta, al establecer un límite máximo del 5 % en las ventas para el mercado de la bolsa de energía, el proyecto de decreto desconoce dicha garantía. En concreto, la limitación de acudir a la bolsa de energía restringe de facto una de las dos fuentes establecidas en el mercado de energía mayorista para remunerar la actividad de generación y, con ello, desconoce el esquema tarifario establecido en la ley sobre el cual se estructuró la actividad de generación, que ha garantizado la prestación del servicio y la suficiencia financiera de los diferentes actores del mercado”.

• Desconoce la garantía de igualdad

El cuarto es que el proyecto de decreto desconoce el pilar de la garantía de igualdad de trato entre los distintos agentes de los mercados en los escenarios de intervención del Estado en la economía. “Al imponer un límite máximo del 5 % de las ventas en la bolsa de energía para el mercado regulado a los generadores con fuentes renovables, el Estado colombiano privilegia a generadores de energía eléctrica con combustibles líquidos, mezclas de combustibles líquidos o gas combustible. De esta forma, se materializa una discriminación sustancial, arbitraria y no justificada entre el tratamiento de diferentes actores del mercado de energía eléctrica que afecta a los generadores de energía eléctrica con fuentes renovables, yendo en contra de los compromisos, las políticas, planes e incentivos para la transición energética promovidos por el Estado colombiano”, agrega.

• “Violación flagrante” al régimen de competencias

Y, en el quinto punto, para Brookfield, el proyecto de decreto materializa “una violación flagrante” al régimen de competencias establecido en la ley para la expedición de actos administrativos de carácter general en el sector energético. En este sentido, califica de “alarmante” la conducta desplegada por el Estado colombiano frente a la Creg.

Finalmente, tras conocerse el contenido de la carta, Isagen envió un comunicado en el que la administración de la empresa “reconoce una preocupación legítima de Brookfield por las modificaciones que se están proponiendo en el funcionamiento del mercado de energía en el país a través de un proyecto de decreto de intervención en el mercado de bolsa, que incrementa significativamente los riesgos de inversión y afecta la competencia en un momento en el que el país requiere una ampliación significativa de la capacidad de generación para asegurar el abastecimiento presente y futuro de energía”.