Límites y escenarios de responsabilidad de los administradores en los diferentes tipos societarios

Recientemente, Confecámaras presentó un informe sobre la creación de empresas en el país para 2024. Las estadísticas provienen del Registro Único Empresarial y Social (Rues) que permite observar la demografía empresarial en el país.

En 2024 se registraron 297.475 nuevas empresas donde el 72,3% correspondió a personas naturales y 27,7% a sociedades comerciales. Sumado a esto, actualmente en el país tenemos un número histórico de aproximadamente 1.700.000 empresas, dentro de las cuáles, las 50 más grandes aportan casi la mitad de los ingresos y utilidades totales.

Lo que todas tienen en común, y sin desconocer lo establecido en los estatutos para cada una de las sociedades, es el ordenamiento jurídico aplicable en cuanto a la responsabilidad de los administradores; regulación que es objeto de debate y discusión no solo en nuestro país sino también en Latinoamérica, Estados Unidos y países de la Unión Europea.

Colombia se posicionó en el puesto 67 en el importante ranking de Doing Business del Banco Mundial, posición que puede estar tambaleando con la situación política, económica e incertidumbre regulatoria que enfrenta el país con el actual gobierno nacional; lo cual se ha visto reflejado en toma de decisiones drásticas como el sometimiento a procesos de insolvencia, liquidaciones de sociedades, fusiones y adquisiciones forzadas, decisiones en las que se ha visto comprometida la responsabilidad de los administradores.

En estos arduos procesos es muy importante tener afinado o engranado el equipo de trabajo y el más importante, el de los líderes, a través de un pacto de socios que esté alineado con los objetivos de los administradores. Recordemos en este punto que los administradores pueden ser, según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y para el caso de la SAS tendríamos una nueva categoría de administradores conocida como administradores de hecho.

Volviendo al pacto de socios, este es un acuerdo entre los accionistas de la compañía encaminados a establecer derechos y obligaciones entre si, constituyéndose en un verdadero contrato según la legislación del Código Civil y del Código de Comercio, siendo plenamente validos en cualquier tipo societario y frente a los cuáles el rol del administrador resulta ser primordial. Estos negocios recaen sobre la toma de decisiones, venta de acciones y lo relativo a la repartición de dividendos principalmente.

En cuanto a los administradores, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece algunos de sus deberes, dentro de los cuáles algunos de los más relevantes son:

• Realizar esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
• Velar por el estricto cumplimiento de la ley y los estatutos: los administradores deben cumplir y velar por que se cumplan las normas comerciales, contables, tributarias, laborales, de competencia, medio ambientales, de derechos de autor, etc.
• Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
• Procurar el cumplimiento de los estatutos sociales por ser estos las reglas de juego de la sociedad.
• Dar cumplimiento a una debida revisoría fiscal.

De esta manera, los deberes de los administradores deben estar alineados con la política interna de los socios, con el pacto de socios mencionado y con las decisiones de alto impacto que se mencionaron previamente (insolvencia, liquidaciones de sociedades, fusiones y adquisiciones, etc.)

Adicional a lo indicado, los administradores deben guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad, en cuanto a los secretos empresariales de la sociedad; los cuales se dividen en secretos comerciales e industriales no solo en cumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico interno sino también en cumplimiento de de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.

De manera un poco más drástica, el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 indica que “los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”, y contínua condenando a los administradores estableciendo que se presumirá su responsabilidad en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos.

Vemos como la responsabilidad de los administradores es amplia y adicionalmente se presume también en los eventos en los que hayan distribuido utilidades sin la debida justificación o sin que se hayan enjugado las pérdidas. La citada norma remata al administrador al establecer que no se podrán fijar cláusulas en el contrato social que estén dirigidas a eximir de responsabilidad a los administradores, respecto de los puntos mencionados.

Es en este punto en el que debemos llamar la atención sobre el alto grado de responsabilidad al que se exponen los administradores en el ejercicio de su trabajo al interior de las sociedades, el cuál no solo es propio de un héroe, sino que también es altamente riesgoso, reflejando una situación de desigualdad en cuanto a lo que puede representar la responsabilidad de los accionistas que en algunos tipos societarios son ocultos o se limitan a responder hasta el monto de sus aportes.

Inicialmente, se ha indicado que la responsabilidad de los administradores sería de medios y no de resultados, pretendiendo proteger a los administradores en su gestión, estando únicamente obligados a demostrar una debida diligencia en su ejercicio profesional o un comportamiento ajustado al de “un buen hombre de negocios”, tal cómo lo ha indicado la Ley 222 de 1995. Sin embargo, en la realidad de los procesos judiciales, los administradores se han visto afectados con sentencias en las que son condenados atribuyéndoles un alto grado de responsabilidad sobre los resultados de su gestión.

Es por esta razón que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales está fundamentado en la culpa, consagrando deberes de diligencia y lealtad haciendo referencia al patrón del buen hombre de negocios se ha encontrado que en la realidad judicial se ha presumido su responsabilidad.

En este escenario de responsabilidad subjetiva basada en la culpa como título de imputación, nace la inquietud en cuanto al régimen probatorio aplicable, es decir, si se trata de un supuesto de culpa probada en el cual corresponde al demandante acreditar o demostrar la culpa del supuesto responsable, o si se está ante un escenario de culpa presunta en el cual los administradores deberán defenderse demostrando que sus actuaciones fueron ejecutadas con la debida diligencia y cuidado.

Ya vimos cómo el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 presume la culpa de los administradores en algunos escenarios y adicional a esto, se mencionó también la tendencia jurisprudencial a condenarlos. Por lo anterior, destacamos la importancia de proteger en la medida de lo posible a los administradores quienes representan a las sociedades en la mayoría de las decisiones del día a día sin que el actual ordenamiento jurídico los proteja del todo.

La Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C-123 de 2006, en un intento por proteger al administrador confirmó que existen únicamente dos supuestos en los que la culpa de éste se presume: (i) incumplimiento o extralimitación de funciones y violación de la ley o de los estatutos; y, (ii) cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades sin justificación o sin enjugar las pérdidas. Igualmente se indicó en el citado fallo que esas son presunciones legales, queriendo esto decir que, son presunciones que pueden desvirtuarse. Sin embargo, eso no es del todo suficiente, ya que en la misma sentencia se estableció la importancia de obrar como un buen hombre de negocios en la gestión profesional.

Afortunadamente, y aunque la copia de las figuras jurídicas extranjeras no son siempre favorables, tenemos en nuestro ordenamiento jurídico una protección jurisprudencial del administrador que nace de la discrecionalidad, también conocida como business judgment rule (BJR), según la cuál, el juez no podrá observar o atacar las decisiones de los administradores siempre que estas hayan sido adoptadas de manera informada, bajo parámetros de mercado, en el mejor interés de la sociedad. Dicha figura, desarrollada por la Corte Suprema de Justicia del Estado de Delaware (Estados Unidos) busca proteger las decisiones de los administradores argumentando que solo ellos podrían tomar dichas decisiones al ser quienes conocen de manera directa la operación y funcionamiento de los negocios que representan e igualmente al ser quienes conocen el mercado en el cual se desempeñan.

En Colombia, se acogió vía jurisprudencia dicha figura a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades desde el año 2013 y por la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia SC2749 de 2021.

De la misma manera en que el régimen de presunción de responsabilidad de los administradores puede generar injusticias al obligarlos a probar su inocencia frente a reclamaciones fundadas únicamente en sospechas de culpa, la ausencia de mecanismos equitativos entre socios arroja a menudo a los minoritarios a la indefensión o al abuso por parte de quienes detentan el poder decisorio. Sin disposiciones como el Drag Along, un grupo mayoritario podría negarse a vender la sociedad y retener la liquidez de todos, forzando a los minoritarios a permanecer atrapados en una empresa que ya no desean.

Por su parte, sin la garantía del Tag Along, incluso si se acepta una oferta de compraventa, los accionistas minoritarios podrían quedar excluidos de la prima de control que reciben los mayoritarios o verse obligados a negociar en condiciones menos favorables. La adopción de cláusulas de Drag Along y Tag Along busca corregir estos desequilibrios: la primera asegura que ningún socio bloquee una venta beneficiosa para todo el grupo, mientras la segunda salvaguarda el derecho de los minoritarios a adherirse a la operación y recibir idénticas condiciones económicas, mitigando así las inequidades propias de un sistema donde la voz y los derechos de unos y otros corren el riesgo de verse anulados, asunto que será debatido en otra publicación.

En conclusión, la responsabilidad de los administradores en la toma de decisiones es un tema complejo y de gran relevancia en el entorno empresarial colombiano. Aunque la legislación establece deberes claros y un marco de responsabilidad basado en la culpa, en la práctica judicial se ha observado una tendencia a presuponer su responsabilidad en ciertos escenarios; lo que aumenta el riesgo y la carga para los administradores.

Sin embargo, figuras como la business judgment rule ofrecen un resguardo importante, protegiendo las decisiones informadas y de buena fe, siempre que se actúe en el mejor interés de la sociedad. En definitiva, la adecuada gestión y protección jurídica de los administradores, junto con un marco normativo que fomente decisiones responsables y justas, son fundamentales para fortalecer la confianza y estabilidad del tejido empresarial en Colombia.

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