La Constitución de 1991: viviente y transformadora por Manuel José Cepeda

Capitulo 4- La acción de tutela, la dignidad humana, y la revolución de los derechos

La parte de la Constitución dedicada a los derechos ha sido la que ha tenido el mayor impacto en todos los ámbitos de la vida nacional. Se puede decir, sin temor a caer en exageraciones, que el título II es el más importante de toda la Constitución. Se le denomina Carta de Derechos.

¿A qué se debe la fuerza transformadora de los derechos reconocidos en 1991? La respuesta a esa pregunta exige analizar diversos factores.

4.1 La fuerza transformadora de los derechos

El primero de ellos es el texto mismo de la Constitución. La Constitución de 1886 era restrictiva en materia de derechos. En cambio, la Constitución de 1991 es generosa, sin extraviarse en la utopía. Al contrario, su punto de partida es la apreciación pragmática de que en Colombia la mayoría de las personas están expuestas a tratos arbitrarios y abusivos. Basta con leer la Carta de Derechos para apreciar su generosidad. Reconoce libertades individuales, derechos colectivos, derechos civiles y políticos, así como derechos sociales, económicos y culturales. Estos se interpretan a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que forman parte de un bloque de constitucionalidad, es decir, se encuentran en el mismo nivel de la Constitución lo cual exige que esta y los tratados sobre derechos humanos sean interpretados de manera armónica escogiendo la interpretación que brinde la mayor protección. La lista de derechos no es taxativa, por lo cual los jueces pueden reconocer derechos adicionales que no se encuentren expresamente enumerados en la Constitución como ocurrió por ejemplo con el derecho a la seguridad personal (Sentencia T- 719 de 2003, MP Manuel José Cepeda), de suma importancia para los defensores de derechos humanos, los líderes comunitarios o de base, y los periodistas. Garantiza la vida, la integridad personal y la paz. Prohíbe toda forma de esclavitud y servidumbre. Garantiza el debido proceso y el derecho de defensa. Reconoce la autonomía personal para que cada individuo escoja libremente cómo quiere ser y qué quiere hacer. Protege la libertad, pero también la igualdad, no solo ante la ley sino ante la vida. Entonces, no solo prohíbe la discriminación sino además ofrece fundamento expreso a medidas en favor de grupos discriminados o marginados y de las personas en condiciones de debilidad manifiesta para que la igualdad sea real y efectiva. Garantiza la propiedad privada pero también el acceso a ella para que se democratice y cumpla una función social y ecológica. Los derechos sociales buscan crear las condiciones para que todos tengan lo mínimo necesario para vivir dignamente. Los derechos sociales pueden ser exigidos por una persona en un caso concreto, como por ejemplo cuando alguien exige que se le de un medicamento ordenado por su médico tratante. También son la base para exigir que las políticas públicas estén enfocadas a asegurar que la mayor cantidad de personas de manera gradual y progresiva puedan gozar de salud, alimentación, vivienda, acceso a agua potable, educación, pensión en la vejez, etc.

La Constitución garantiza varios derechos sociales pero la Corte Constitucional ha reconocido otros no expresamente mencionados. El más importante de estos derechos innominados es el derecho al mínimo vital reconocido tempranamente (Sentencia T- 426 de 1992, MP Eduardo Cifuentes), o sea, el derecho que tiene toda persona a conservar los bienes y servicios básicos que le permiten subsistir dignamente y en ciertas condiciones extremas a recibir de parte del Estado acceso a programas sociales de la red de protección social. Este derecho ha tenido profundas implicaciones en materia económica (Ver Capítulo 9). Todos los derechos sociales son justiciables. Los jueces de tutela han protegido el contenido del derecho social y también dado órdenes a las autoridades para asegurar que el tutelante goce efectivamente del derecho social en cada caso concreto. Alrededor del 40% de los casos de tutela involucran derechos sociales, especialmente salud, pensiones, educación, vivienda y acceso a servicios públicos.

Los derechos colectivos protegen bienes de toda la comunidad. El derecho a un medio ambiente sano ha permitido la protección de ríos, selvas, bosques, páramos, así como la creación de todo un sistema nacional ambiental para proteger la diversidad de fauna y la flora y los ecosistemas, cuando se van a realizar proyectos con impacto ambiental (Ver Capítulo IX). El derecho a la paz ha servido de fundamento tanto a la desmovilización de grupos paramilitares como al acuerdo de paz con grupos guerrilleros. Los otros derechos colectivos, como el de los consumidores y usuarios, han tenido menos impacto pero están empezando a cobrar fuerza cuando son invocados en acciones populares o de grupo resueltas por los jueces y tribunales administrativos y, finalmente, por el Consejo de Estado.

El segundo factor que ha contribuido a su profundo impacto es la concepción misma de los derechos. Estos fueron concebidos como verdaderos poderes en cabeza de cada persona. Con la Carta de Derechos se quiso redistribuir poder en beneficio de los individuos y de los grupos marginados. Así ocurrió y así ha sido evidente en los pasados 30 años durante los cuales el país ha recibido, para algunos con satisfacción y para otros con sorpresa, la noticia de que una persona humilde ganó en una controversia contra un adversario poderoso. ¿Por qué ganó? Porque invocó un derecho fundamental a su favor y su contraparte no pudo hacer lo mismo ni invocar valores de igual peso para justificar sus acciones u omisiones. En efecto, la acción de tutela abre la puerta para que quien careció de influencia en un proceso decisorio entre a la sala donde fue olvidado y logre ser escuchado y valorado, con lo cual ha tenido el efecto de redistribuir poder en la sociedad. Esto ha sucedido lentamente, caso por caso. Pero ya son millones de casos que sumados han tenido un efecto profundo en las dinámicas de poder en diferentes ámbitos de la vida nacional.

El tercero es que los derechos también modifican el alcance de las competencias de los poderes públicos. En otras palabras, hay ciertas actividades que los poderes públicos ya no pueden hacer y hay otras acciones que están obligados a hacer. Sus acciones u omisiones no pueden desconocer los derechos. Se dice entonces que todos los derechos tienen una dimensión negativa y positiva. La dimensión negativa impide que el poder público viole o irrespete el derecho. La dimensión positiva establece obligaciones de hacer que exigen que el Estado actúe para proteger el derecho y para asegurar su goce efectivo. Por ejemplo, un alcalde municipal no puede prohibir que las mujeres que trabajan en la alcaldía vayan al trabajo con ciertas prendas de vestir. Esto viola su derecho al libre desarrollo de la personalidad que les permite controlar su apariencia física. Lo mismo sucede al interior de un centro educativo cuando el control de la apariencia física esta asociado a la definición de la identidad, como por ejemplo un adolescente que usa pelo largo y se maquilla (Sentencia T-565 de 2013, MP Luis Ernesto Vargas). Transmilenio está obligado a crear condiciones de accesibilidad a las personas en condiciones físicas que limitan su ingreso a los vehículos. La dimensión positiva de la libertad de movimiento crea esa obligación en cabeza de Transmilenio (Sentencia T-595 de 2002, MP Manuel José Cepeda).

Esto también aplica los poderes privados, lo cual es un cuarto factor de suma importancia. Una de las principales innovaciones de la Constitución de 1991 fue la de extender el alcance de los derechos a las relaciones de poder entre particulares. Cuando existe una asimetría de poder los derechos aplican de manera directa a esa relación entre particulares. El artículo 86 de la Constitución enuncia las tres categorías donde se presenta con mayor frecuencia dicha asimetría.

La primera, una asimetría tradicional, son las relaciones de subordinación usualmente entre empleador y trabajador, pero que también se puede manifestar en otras circunstancias. Por ejemplo, un empleador no puede despedir a una mujer embarazada y si lo hace, a sabiendas, esta logra el reintegro mediante una acción de tutela (SU-075 de 2018, MP: Gloria Stella Ortiz)

La segunda asimetría de poder se presenta en las relaciones donde una de las partes se encuentra en situación de indefensión. Esto ocurre con mucha frecuencia en los centros de educación en todos los niveles o en los conjuntos residenciales o edificios. Por eso las primeras tutelas contra particulares ocurrieron en esos ámbitos. Mediante una tutela se prohibió que un maestro castigara a los niños habladores del curso pasándolos al tablero y amordazándolos para humillarlos enfrente de sus compañeros, porque esta sanción era un trato inhumano y degradante. En otro caso, un profesor universitario calificado de persona non grata por las directivas de la universidad - con lo cual no podía conversar ni entrar en contacto con nadie dentro de la universidad – logró recuperar su condición como miembro de la comunidad porque esta forma de ostracismo representaba una violación de su dignidad humana. Las actas de asambleas de copropietarios no pueden tampoco declarar persona non grata a un habitante de la copropiedad (T-1106 de 2005, MP: Humberto Sierra Porto). La tesis de la indefensión frente a un poder privado se ha extendido a las empresas que manejan plataformas sociales como Twitter o Facebook (Sentencia SU-José Fernando Reyes).

La tercera asimetría de poder ocurre cuando un particular está prestando un servicio público o realizando una actividad de interés público en cuyo ejercicio cuenta con el respaldo de un régimen jurídico que le da especial poder sobre las personas comunes y corrientes. Los casos más sonados en este ámbito tienen que ver con los servicios públicos domiciliarios. Por ejemplo, a una empresa de energía le está prohibido cortarle el suministro a un colegio con el argumento de que este no ha pagado la factura del mes pasado (Sentencia T-380 de 1994, MP. Hernando Herrera). Tampoco puede cortarle el suministro de agua a un hogar donde viven personas en condiciones de discapacidad al cuidado de una madre cabeza de familia porque el acceso al agua es un derecho fundamental (T-761 de 2015, MP: Alberto Rojas).

El quinto factor es que los derechos también han tenido un impacto en las políticas públicas. Por supuesto, los órganos estatales y los expertos que trabajan en ellos tienen un amplio margen de discreción para diseñar e implementar las políticas públicas. Sin embargo, en algunos casos puede presentarse una conjunción de dos elementos: existe una desprotección de los derechos de personas vulnerables y la política pública existente no está orientada a satisfacer sus derechos sino a cumplir objetivos diferentes. Estos elementos pueden manifestarse en distinta forma. Cuando la Corte Constitucional ha identificado situaciones como esta, ha ordenado que los órganos competentes rediseñen la política pública para que ésta esté orientada a garantizar el goce efectivo de los derechos de las personas a quienes debería realmente proteger y beneficiar. Se dice entonces que la política pública debe tener un enfoque de derechos. Cuando los sujetos vulnerables son diferentes, por ejemplo, niñas (os), indígenas, afro descendientes, se dice que la política pública debe tener un enfoque diferencial. El ejemplo más conocido de esta situación fue la sentencia para proteger a la población desplazada. El Estado contaba con leyes, planes y políticas en materia de asistencia humanitaria, acceso a salud, acceso a educación, acceso a vivienda y otras materias relevantes para la protección de los derechos. Sin embargo, estas políticas no estaban enfocadas a proteger los derechos de los desplazados. Además la situación de las personas en condición de desplazamiento es muy diferente según el grupo al que pertenezcan. Por ejemplo, si se trata de niñas (os), corren un riesgo alto de desnutrición si dejan de comer pocos días. Si se trata de mujeres, estas se encuentran expuestas a riesgos especiales con impacto profundo por varias causas dentro del conflicto, como la violencia sexual. Si se trata de pueblos indígenas, el desplazamiento puede llegar hasta el punto de destruir la comunidad y por lo tanto hacerla desaparece como tal. Lo mismo puede decirse de la población afro descendiente, de las personas en condición de discapacidad y de los adultos mayores. Frente a cada uno de este grupo de sujetos vulnerables en condiciones de desplazamiento, la Corte Constitucional emitió providencias específicas para analizar las causas de su especial vulnerabilidad y las medidas necesarias para proteger sus derechos. Dejó en manos de los órganos competentes el diseño de las políticas, su implementación su seguimiento y su evaluación. Pero exigió que se pusieran en práctica indicadores de resultado de goce efectivo de los derechos de la población desplazada los cuales tenían que diferenciar la situación de los distintos grupos vulnerables (Autos de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004, MP Manuel José Cepeda). Lo mismo ha sucedido en otros contextos. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha ordenado que se adopten políticas medibles en sus resultados concretos respecto del goce efectivo de derechos de las personas recluidas en establecimientos carcelarios. (Sentencia T-388 de 2013, MP: María Victoria Calle) o de los niños indígenas de la comunidad Wayuu que estaban en condición de desnutrición (Sentencia T-302 de 2017, MP(e): Aquiles Arrieta).

Un sexto factor es que los derechos han cambiado el lenguaje político. Ello ha tenido un impacto que va mucho más allá de su efecto simbólico, como se puede apreciar tanto en las acciones individuales como en los movimientos sociales.

En las relaciones individuales, las personas ya no le piden un favor al Estado o una gracia o una ayuda, sino que le exigen el respeto a sus derechos. Esto se manifiesta de manera protuberante en materia de derechos sociales. El acceso a la pensión es un derecho, no un beneficio, y las personas cada vez con mayor frecuencia así lo reclaman. Lo mismo puede decirse del acceso a los servicios de salud. Estos dos derechos sociales son los invocados con mayor frecuencia en las acciones de tutela tanto frente a organizaciones como a entidades privadas. Este es un avance del constitucionalismo colombiano sin parangón en otros lugares del mundo donde los derechos sociales rara vez son protegidos en casos concretos y si lo llegan a ser, su protección tiene un alcance menor y solo respecto del Estado. En Sudáfrica, donde los derechos sociales también son protegidos de manera notable, los jueces usualmente ordenan que se adopten programas para que en el futuro los derechos sociales sean protegidos. En cambio, en Colombia, además de ordenar este tipo de medidas de implementación gradual, los derechos sociales también son protegidos en beneficio de la persona que presentó la acción de tutela, sin esperar a que ésta en el futuro sea beneficiaria de un eventual programa o política.

En los movimientos sociales, las organizaciones sociales se han movilizado acompañando sus reivindicaciones políticas con un lenguaje de derechos. En múltiples casos han acudido a la acción de tutela para evitar que sus derechos se queden escritos. Por ejemplo, después de que la Corte Constitucional reconoció el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, si el congreso no establecía otra manera equivalente de formalizar su unión (Sentencia C-577 de 2011, MP: Mauricio González), para muchas parejas fue difícil solemnizar su unión en la práctica porque los jueces o notarios competentes se negaban a oficiar el matrimonio. Entonces varias parejas, apoyados por Colombia Diversa, la organización de la sociedad civil que ha promovido la igualdad de derechos en este ámbito, presentaron numerosas acciones de tutela contra notarios, jueces y registradores del estado civil que se negaban por distintas razones a celebrar o registrar el matrimonio. Estas acciones de tutela fueron finalmente concedidas por la Corte Constitucional en garantía del derecho al matrimonio igualitario (Sentencia SU-214 de 2016, MP: Alberto Rojas). Con el paso del tiempo, este tema polémico ha alcanzado la unanimidad en la Corte hasta el punto de que las expresiones del Código Civil que se refieren a los cónyuges para distintos efectos, como la herencia dentro de la familia, deben incluir a la pareja del mismo sexo que contrajo matrimonio o formalizó la unión marital de hecho (Sentencia C-456 de 2020, MP: Jorge Enrique Ibáñez). Lo mismo sucedió con la organización Pro Derecho a Morir Dignamente. Ante la parálisis del Estado en regular este derecho reconocido por la Corte Constitucional desde mediados de los años noventa (Sentencia C-239 de 1997, MP: Carlos Gaviria) para pacientes terminales que decidan libremente ponerle fin a su vida con la ayuda de un médico, la organización decidió impulsar una acción de tutela para que el ministerio de salud adoptará la reglamentación correspondiente (Resolución 1216 de 2015).

El séptimo factor es la facilidad de acceso a la administración de justicia para exigir protección de los derechos constitucionales. Colombia es el país con el mayor acceso a la justicia en el mundo en materia de litigio constitucional. Ello forma parte de nuestra tradición. En 1910 fue creada la acción pública de inconstitucionalidad mediante la cual cualquier ciudadano puede demandar una ley por ser inconstitucional. Desde 1991 la acción de tutela permite el acceso de cualquier individuo, aún menor de edad, para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

La acción de tutela fue en sí misma una reforma a la administración de justicia. Logró lo inimaginable: ampliar el acceso a la justicia dejando atrás los formalismos para que esta fuera cercana a las personas y al mismo tiempo conseguir que los fallos sean proferidos en 10 días. La reglamentación de la tutela mediante el Decreto 2591 de 1991 obtuvo máximo acceso, con máxima eficiencia. El mismo juez que dura años decidiendo un caso civil, laboral, penal, o administrativo, resuelve una tutela en días. Sus decisiones pueden ser potenciadas cuando son retomadas por la Corte Constitucional en los casos más complejos con lo cual pueden adquirir trascendencia nacional con vocación transformadora general. Además, los fallos de tutela por lo general se cumplen, so pena de desacato. A principios de 2021 se denunció el incremento del uso del desacato para obligar a que los funcionarios realmente ejecuten las órdenes de los jueces. El que no lo haga, puede ser arrestado o multado hasta que cumpla.

La acción de tutela también ha sido un mecanismo de participación de las personas en la toma decisiones. Quien no ha sido oído y siente que su derecho ha sido vulnerado, se hace escuchar y a veces logra un cambio en la decisión que lo perjudicaba, cuando acude a la acción de tutela. De esta forma la acción de tutela promueve una amplia participación en la justicia, lo cual ya es de por sí importante, sino además una frecuente participación en todos los procesos decisorios donde este en juego un derecho, lo cual tiene un mayor impacto.

La acción de tutela también ha permitido resolver de manera pacífica conflictos. De esta manera, ha construido gradualmente convivencia. De ahí que algunos la consideren instrumento de paz, lo cual es esencial en un país donde con frecuencia pequeñas desaveniencias se escalan en acciones y reacciones violentas.

Los efectos antes mencionados también son predicables de la acción pública de inconstitucionalidad, creada en 1910, pero reforzada dentro de una filosofía participativa en 1991. Las decisiones fundantes del reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio o del derecho de los pacientes terminales a una muerte digna, que han impulsado movimientos sociales y han contribuido a la evolución de las preferencias políticas, fueron adoptadas por la Corte Constitucional, no al decidir sobre una acción de tutela, sino al pronunciarse sobre una acción pública de inconstitucionalidad presentada contra las leyes que obstaculizaban el ejercicio de estos derechos. En el caso de las parejas del mismo sexo fue demandada la norma del código civil que definía el matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer. En el caso del derecho a morir dignamente fue demandada la norma del código penal que castiga el suicidio asistido y el homicidio por piedad. La Corte Constitucional, única competente para conocer de estas acciones, ha sido el gran timonel de la revolución de los derechos (ver Capítulo 7).

Hoy pocos creerían que la acción de tutela fue atacada ferozmente en sus primeros años. En 1993, fue necesario publicar desde la presidencia la República un “libro blanco” de la acción de tutela para evitar que los fallos equivocados de algunos jueces fueran utilizados para desacreditar una institución que estaba produciendo fallos de enorme importancia para garantizar la dignidad humana y los demás derechos de las personas. Pocos estaban comprometidos con esa causa por lo cual acudí a varios estudiantes de la Séptima Papeleta de la Universidad del Rosario quienes de manera entusiasta dedicaron gratuitamente su tiempo a levantar fallos de tutela en diferentes despachos judiciales, a hacer cuadros estadísticos y a resumir los primeros fallos. El presidente Cesar Gaviria tuvo que dedicar varios discursos a resaltar el verdadero alcance de esta institución y su papel crucial para evitar que la Constitución se quedará escrita, así el país tuviera que tragarse ciertos “sapos” mientras los jueces se familiarizan con la acción de tutela. También se tuvo que dictar un decreto reglamentario sobre los puntos más delicados en esa coyuntura. El Decreto 306 de 1992 no solo fue el primer, sino uno de los pocos, decretos reglamentarios adoptados después de un proceso abierto y participativo realizado en la propia Casa de Nariño en el cual intervinieron juristas connotados y varias ONG. Superadas las dificultades de la coyuntura, varia de sus normas fueron invalidadas y luego la jurisprudencia de la Corte Constitucional fijó parámetros para manejar los problemas identificados.

Las cifras gruesas del funcionamiento de la acción de tutela asombran a cualquier observador. A abril de 2021, se habían presentado y revisado por la Corte Constitucional, durante 30 años de vigencia de la Constitución, más de 8 millones de acciones de tutela, 8,146, 619 para ser exactos. El crecimiento es asombroso como resultado del buen funcionamiento de la acción de tutela y de su credibilidad entre los ciudadanos. En 1992 hubo menos de 10.000 fallos de tutela. Luego, su uso se ha incrementado vertiginosamente. Desde 2010, los jueces de todo el país han decidido en promedio cerca de 600.000 tutelas por año. Todos los derechos constitucionales han sido aplicados. Ninguno ha sido irrelevante. Para sorpresa de muchos, los derechos calificados de “utópicos” o “superfluos” han tenido profundas implicaciones, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, fundamento de sentencias como la que despenalizó el consumo de la dosis personal de estupefacientes, despenalizó la eutanasia y ha protegido a los menores de edad contra exigencias autoritarias en espacios educativos.

4.2 El impacto de los derechos: algunos ejemplos

Son tantos los temas, tantas las controversias, tantas las transformaciones que es imposible resumir adecuadamente en pocas páginas lo que ha sucedido. A continuación se mencionan algunos ejemplos de la revolución de los derechos.

Como en muchos países los derechos son criticados porque benefician principalmente a las personas de ingresos altos o medios, conviene empezar por resaltar que la Constitución del 91 también ha protegido a las personas más pobres en el contexto más difícil para el derecho, como lo es el conflicto armado. Por ejemplo, la sentencia sobre los derechos de la población desplazada, a la cual ya se hizo referencia, cubrió a todos los desplazados pasados, presentes y futuros lo cual alcanza una población superior a 8 millones de personas. Las sentencias sobre los derechos de las víctimas del conflicto armado ampliaron la protección en materia de reparación de la población desplazada y de otras personas en extrema situación de vulnerabilidad debido a la violencia (Sentencias SU-254 de 2013 y C-286 de 2014, MP: Luis Ernesto Vargas)

El impacto de la Constitución en la protección de los más pobres y en la superación de desigualdades también se ha presentado en contextos ajenos al conflicto armado. Basta con citar los sectores de la salud y la educación para ilustrar el punto.

En materia de salud, las decisiones de los jueces de tutela protegían a individuos que tenían los recursos y el tiempo para acudir a la acción de tutela, es decir, personas que usualmente pertenecían a estratos medios o altos, aplicando las siguientes reglas. Toda persona que haya recibido de su médico una prescripción para un examen de diagnóstico, un medicamento, una cirugía o un tratamiento, no se verá privada del acceso al servicio médico correspondiente por falta de dinero propio. Esto ha llevado a que Colombia tenga uno de los sistemas de salud en los cuales el gasto propio o de bolsillo es de los más bajos del mundo. Si el servicio es necesario para recuperar la salud, no está cubierto por el plan de salud y el paciente carece de recursos personales para pagarlo, el asegurador privado debe financiar el servicio y luego recobrar el dinero de un fondo de solidaridad pública (FOSYGA) (Sentencia SU-480 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero). Para evitar que las controversias en materia de salud se siguieran tratando sin una visión de conjunto sobre el funcionamiento del sistema, y que los casos individuales no llegarán a proteger a los más pobres, la Corte Constitucional ordenó que cesara la desigualdad entre la cobertura de los planes en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado de salud. El plan obligatorio de salud para las personas más pobres, afiliadas al régimen subsidiado de salud, tenía una cobertura cercana a la mitad de la cobertura del plan obligatorio para las personas con capacidad contributiva. La Corte impartió órdenes estructurales en las cuales dispuso que el plan de salud subsidiado para los pobres debía ser igual al plan de salud para las personas con capacidad de pago, como se anotó anteriormente, otorgándole un plazo prudencial al regulador para rediseñar el plan obligatorio de salud, de ser necesario. También ordenó que esta transformación regulatoria fuera fiscalmente sostenible, se materializara después de un proceso de participación amplio para escuchar a la comunidad médica y a los pacientes además de los aseguradores y prestadores, así como que se fundara en estudios técnicos que mostrarán las necesidades de salud de la población. El sistema de salud en Colombia fue reformado para cumplir con las órdenes estructurales de la Corte Constitucional. Todas las personas fueron protegidas en virtud de esta sentencia y de las decisiones gubernamentales para avanzar en su cumplimiento gradualmente. La diferencia entre los planes de salud fue superada, se identificaron nuevas fuentes de recursos para financiar este paso trascendental, y se han promovido reformas regulatorias y legislativas para que el derecho fundamental a la salud pueda ser efectivamente disfrutado por todos los colombianos. Sin entrar en los detalles de la sentencia (T-760 de 2008, MP Manuel José Cepeda), lo cierto es que a raíz de la misma, y en cumplimiento de sus órdenes, el país avanzó en la terminación de una desigualdad estructural que perjudicaba a los más pobres. Esto beneficia a millones de colombianos sin capacidad contributiva, presentes y futuros, de bajos ingresos. Lo esencial es que una desigualdad estructural en el ámbito de la salud fue superada en virtud de los mandatos de la Constitución. Por supuesto, queda un largo camino que recorrer en materia de acceso efectivo a servicios de buena calidad oportunamente financiados.

En el ámbito de la educación, también se han dado pasos significativos en beneficio de los más pobres en cumplimiento del mandato constitucional de que le educación es obligatoria entre los cinco y los quince años y gratuita en las instituciones del Estado. Como lo resalta el profesor Moisés Wasserman “las coberturas en Educación Básica, desde entonces, están en niveles cercanos al 90%, prácticamente logrando universalidad. Para el 2010, ya el 70% de los estudiantes en instituciones públicas recibían el servicio gratuitamente, y para el 2016 se hizo gratuita en todos los establecimientos oficiales”. Además, la inversión por parte del Estado ha venido aumentando para el año 1970 equivalía “al 1.8% del PIB y hoy alcanza niveles superiores al 4.5%” (La Educación en Colombia, Debate, 2020). La cobertura en educación superior también creció al pasar de 10 % en 1990 a 50 % en 2019.

Este mandato de protección de los más pobres y superación de la desigualdad también ha sido desarrollado por el legislador y por el regulador mediante regulaciones encaminadas a ampliar la cobertura de los servicios públicos (ver Capitulo 9). Las sentencias de los jueces en aplicación de la Constitución han respaldado estas políticas.

En materia de superación de la desigualdad, la Constitución también se ha proyectado en ámbitos diferentes, pero de profundas implicaciones sociales: la situación de las mujeres en un país tradicionalmente machista, el reconocimiento de las personas con orientación homosexual, el marginamiento y exclusión de los pueblos indígenas y la discriminación racial.

En relación con la discriminación sexual y el empoderamiento de las mujeres, la Constitución contiene varios mandatos constitucionales orientados hacia la igualdad de género. Estos van desde la prohibición de la discriminación de género pasando por la dignidad humana y la autonomía personal hasta llegar al reconocimiento de las cargas exageradas que recaen sobre la mujer cabeza de familia o sobre la mujer en condición de embarazo. Todos estos mandatos han contribuido a avanzar gradualmente hacia una sociedad donde las mujeres puedan gozar de igualdad de oportunidades, igualdad de trato y construir libremente sus planes de vida.

La sentencia que despenalizó el aborto ha sido un caso emblemático (Sentencia C- 355 de 2006, MMPP: Clara Inés Vargas y Jaime Araujo). Este fue despenalizado por la Corte Constitucional en tres hipótesis: cuando el embarazo es fruto de un delito (violación, estupro, inseminación artificial no consentida, incesto), cuando el feto tiene malformaciones que lo hacen inviable fuera del vientre, y, la más amplia, cuando la terminación del embarazo es necesaria para proteger no solo la vida sino la salud física y mental de la mujer. La Corte también abrió la puerta para que el Congreso avance en una despenalización total de la terminación voluntaria del embarazo. Esto no ha ocurrido. En la práctica, aunque puede ser financiada por recursos públicos dentro del plan de salud, las barreras para acceder a la terminación voluntaria del embarazo han sido enormes por lo cual varias mujeres se han visto obligadas a presentar acciones de tutela, que la Corte usualmente ha concedido. Ante esta situación, varias organizaciones de mujeres han promovido acciones de inconstitucionalidad para que la Corte de el paso que el congreso no ha querido dar. A finales de 2021 estaba pendiente un importante fallo al respecto.

A diferencia de lo que sucedió con el tema del aborto, en materia de igualdad en el acceso a los cargos públicos fue el congreso el que dio el primer paso, al aprobar la ley de cuotas, Ley 581 de 2000. Esta no sólo fue avalada por la Corte Constitucional, sino extendida al gabinete ministerial (Sentencia C-371 de 2000, MP Carlos Gaviria). Al menos un tercio del gabinete ministerial y de altos cargos en la administración pública debe asignarse a las mujeres.

A estos dos ejemplos, se podrían agregar otras leyes y sentencias sobre diferentes ámbitos de la actividad de las mujeres, desde la familia hasta su proyección en el mercado laboral y su participación en la toma de decisiones. Estas son tan solo algunas de una extensa lista.

Las mujeres no pueden ser discriminadas en el trabajo y deben recibir el mismo salario que los hombres (Sentencia C-038 de 2021, MP: Cristina Pardo Schlesinger). La mujer trabajadora embarazada no puede ser despedida (Sentencia C-470 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero). Si una mujer decide permanecer de forma autónoma en su casa, su trabajo en el hogar tiene valor económico y puede tener precedencia sobre las normas civiles de herencia de la propiedad de la casa (Sentencia T-494 de 1992, MP: Ciro Angarita). Los productos de higiene personal femenina no pueden ser gravados con el IVA (Sentencia C-117 de 2018, MP: Gloria Stella Ortiz), entre muchas otras sentencias.

Aunque los cambios en materia de igualdad de género se han producido de manera gradual, principalmente por transformaciones culturales, económicas y sociales acompañadas o aceleradas por la aplicación de los mandatos constitucionales, en relación con otros grupos discriminados ha sido la Constitución el catalizador de modificaciones profundas.

El más evidente es el de las parejas del mismo sexo. Las políticas publicas y las leyes habían sido ciegas frente a la discriminación contra las personas de orientación homosexual. Había un déficit de protección absoluto de su igual dignidad. Les ha correspondido a los jueces aplicar la Constitución para que sean tratadas como sujetos igualmente dignos y protegidas sin discriminación. En un principio la protección fue para los individuos. Por ejemplo, se protegió el derecho de un individuo a cambiar su nombre para que coincidiera con su orientación diferente o se prohibió que fuera sancionado por un establecimiento educativo en razón a su orientación sexual. No obstante, a partir del año 2007 se extendió a las parejas, en una sentencia sobre los derechos patrimoniales derivados de la unión marital de hecho. Este paso trascendental fue dado por la Corte por unanimidad con el nuevo argumento de que existía un déficit absoluto de protección de las parejas del mismo sexo (Sentencia C-075 de 2007, MP: Rodrigo Escobar). Posteriormente, las parejas del mismo sexo recibieron reconocimiento de otros derechos básicos, como la inscripción a la seguridad social (Sentencia C-811 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy), hasta llegar al reconocimiento del derecho a contraer matrimonio (Sentencia C-577 de 2011, MP: Mauricio González), así como la posibilidad de adoptar en ciertas circunstancias (Sentencia SU-617 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero) y sin discriminación porque dicha adopción es compatible con la protección del interés superior del menor (Sentencia C-683 de 2015, MP: Jorge Iván Palacio Palacio). Se reconoció entonces su derecho a conformar una familia y a recibir la protección del Estado sin discriminación. Es notable que algunos de estos pasos hayan sido dados en sentencias con ponencias de magistrados de orientación conservadora, algunos de los cuales, en fallos anteriores, se habían opuesto a reconocer derechos a las parejas del mismo sexo. Por supuesto, magistrados que no tienen una orientación conservadora también respaldaron dar estos pasos, primero en salvamentos de voto en los casos de principios de este siglo (Salvamento de voto a la Sentencia SU-623 de 2001, MP: Rodrigo Escobar), y luego como ponentes (Sentencia SU-214 de 2016, MP: Alberto Rojas y Sentencia C-071 de 2015, MP: Jorge Iván Palacio Palacio).

En el caso de los pueblos indígenas, los mandatos constitucionales y su interpretación por los jueces también han sido el factor crucial para superar discriminaciones ancestrales y compensar injusticias históricas. El cambio se ha producido en cuatro niveles. Primero, en el reconocimiento de su derecho a participar en las decisiones que los afectan mediante la consulta previa (Sentencia SU-123 de 2018, MP: Alberto Rojas y Rodrigo Uprimny, conjuez). Su ámbito comprende tantos proyectos específicos, que impactan a la respectiva comunidad - la construcción de una carretera- hasta proyectos de reforma constitucional - modificaciones a la circunscripción especial para grupos étnicos- pasando por leyes que puedan tener incidencia en el respectivo pueblo indígena - ley de desarrollo forestal. Segundo, en la protección de sus derechos colectivos, que son considerados fundamentales, como la propiedad colectiva sobre sus territorios. Además, los derechos individuales han sido reinterpretados en una perspectiva colectiva. Así, el derecho individual a la vida tiene su equivalente en el derecho a la subsistencia de la comunidad indígena colectivamente considerada (Sentencia T-380 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes). Tercero, en el respeto a su cosmovisión diferente puesto que los mandatos constitucionales exigen que no se imponga a ningún pueblo indígena la visión occidental que inspira a las leyes colombianas. Lo anterior no significa que no haya pueblos indígenas amenazados o en grave peligro, como lo advirtió la Corte en materia de desplazamiento forzado (Auto 004 de 2009, MP: Manuel José Cepeda). El punto esencial es que a nivel de reconocimiento y de la aplicación en ciertos casos de importancia para el respectivo pueblo indígena, el peso de la preservación de la diversidad etno-cultural de Colombia ha llegado a ser prevaleciente frente a intereses también de hondo calado como pueden ser proyectos mineros, de hidrocarburos o de construcción de infraestructura. Atrás ha quedado cualquier política asimilacionista o integracionista. En el mismo orden de ideas, han sido excluidas las políticas homogeneizantes dirigidas a reproducir una sola concepción de nación (Sentencia SU-039 de 1997, MP: Antonio Barrera). Cuarto, en el reconocimiento de la jurisdicción indígena. Esta es una expresión del respeto a la diversidad etno-cultural. Las autoridades de los pueblos indígenas pueden actuar como jueces dentro de su ámbito territorial aplicando sus propias normas y procedimientos respecto de los miembros de la correspondiente comunidad indígena. La Corte Constitucional ha aceptado que las reglas de procedimiento pueden ser diferentes para que sean acordes con una concepción de justicia restaurativa. También ha admitido que las penas sean distintas a las que se aplican según el código penal (Sentencia T-523 de 1997, MP: Carlos Gaviria) (ver capítulo 10).

En el caso de las personas afrocolombianas, también se han presentado avances como consecuencia de la Constitución de 1991. Ha habido reconocimiento a sus territorios colectivos (Sentencia T-955 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis), se ha avanzado en la formalización de las respectivas comunidades, ha habido un resurgimiento de la identidad afrocolombiana, pero estos cambios no tienen la magnitud de los que se han presentado en relación con los pueblos indígenas. Y son sorprendentemente pocos los casos relacionados con discriminación racial (Sentencia T-1090 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández), a pesar de existir, ser sistémica y ser evidente, especialmente en ciertas regiones de Colombia. Por representar un porcentaje significativo de la población colombiana, han acudido con éxito a acciones políticas, como lo anota una de sus líderes más notables y respetadas, Paula Moreno, fundadora y directora de Manos Visibles: “En materia de derechos, por ejemplo, el sindicato de trabajadoras domésticas afrocolombianas ha sido el principal motor de la valoración de la economía del cuidado, y fue el que promovió el marco legislativo que mejoró las condiciones para todas las trabajadoras domésticas en el país… Y ¿qué decir de Ilex Acción Jurídica? Ese colectivo de abogadas negras formadas en las mejores universidades del mundo, que diariamente utilizan el derecho para cambiar las múltiples formas de discriminación sistémica que prevalecen en nuestra sociedad.” (El Tiempo, 20 de mayo de 2021)

Los niños (as) tiene ahora derechos fundamentales que son tomados en serio. Además, sus derechos son los que tienen mayor peso puesto que prevalecen sobre los derechos de los demás y en las decisiones siempre debe tenerse en cuenta el interés superior del menor. Los niños (as) tienen el derecho a adoptar decisiones sobre su apariencia personal sin que se les puedan imponer reglas más propias de un establecimiento militar que de una institución educativa. Su derecho a educarse no puede ser súbitamente subordinado al pago oportuno de la matrícula por sus padres, aunque el colegio si tiene la posibilidad de recobrar los dineros adeudados y de establecer condiciones para la continuidad del alumno en el mismo. Una adolescente embarazada tiene derecho a graduarse públicamente en la ceremonia correspondiente sin que el colegio pueda impedírselo. Los menores que tengan la capacidad para comprender el significado y las implicaciones de decisiones trascendentales tienen el derecho de tomarlas por sí mismos con el debido acompañamiento según el caso, como sucede por ejemplo respecto de escoger el género en casos de hermafroditismo. El castigo físico por parte de los padres a sus hijos es inadmisible. Los hijos antes llamados ilegítimos no pueden ser calificados de esta manera y tienen iguales derechos a los nacidos dentro del matrimonio. Son muchas las sentencias al respecto, como se aprecia en las síntesis efectuadas por la propia Corte (Sentencia T-09 de 2007, MP: Manuel José Cepeda; Sentencia SU-696 de 2015, MP: Gloria Stella Ortiz); Sentencia C-452 de 2020, MP: Antonio José Lizarazo). La jurisprudencia ha respondido a las nuevas necesidades de los menores ante innovaciones tecnológicas, ordenando medidas para cerrar la brecha digital y rechazando retrocesos en esa materia, por ejemplo, en acceso internet para la educación en zonas rurales (Sentencia T-030 de 2020, MP: Diana Fajardo)

Las personas de la tercera edad también han recibido protección de la Constitución. El derecho al mínimo vital, acuñado por la jurisprudencia constitucional, protege a los adultos mayores que carecen en los últimos años de su vida de medios para subsistir dignamente o para acceder a la salud. Esta protección se ha manifestado de diferentes formas, como, por ejemplo, en la orden específica de permitir o facilitar el acceso al servicio de salud necesario, la agilización del reconocimiento de una pensión o su reliquidación, el avance progresivo en los programas de subsidio al adulto mayor. También son protegidos de manera excepcional cuando los procedimientos normales pueden generar un impacto desproporcionado en su subsistencia digna, como sucede por ejemplo en materia de procesos de liquidación. Al igual que con los niños (as), la propia Corte ha resumido su jurisprudencia en la materia (Sentencia T-646 de 2007, MP: Manuel José Cepeda; Sentencia T-066 de 2020, MP: Cristina Pardo).

Los adultos tienen un derecho a la autonomía personal que es amplio. En su caso el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene un alcance mayor porque no solo impide que se les impongan maneras de actuar, por ejemplo, de vestir o de relacionarse pacíficamente con los demás, sino que comprende por supuesto todas las decisiones atinentes a su proyecto de vida (Sentencia C-309 de 1997, MP: Alejandro Martinez). Sin embargo, su alcance es aún mayor. En efecto, como ya se dijo, la eutanasia, pasiva y activa, inicialmente reconocida para los pacientes terminales, fue ampliada a los pacientes con intenso sufrimiento físico o psíquico proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable que hayan expresado claramente su voluntad de morir con dignidad (Sentencia C-233 de 2021, MP: Diana Fajardo). El consumo y el porte de una dosis personal de estupefacientes por un adulto no pueden ser penalizados. Los individuos tienen el derecho a elegir de manera autónoma sus preferencias sexuales y cambiar de sexo. El Estado no puede imponer un modelo de virtud o un modelo de vida a ningún individuo. La controversia más reciente tuvo que ver con el código de policía puesto que la Corte Constitucional concluyó que se violaba el libre desarrollo de la personalidad al prohibir de forma amplia y general, so pena de medidas de policía, “el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trascienden a lo público” (Sentencia C-253 de 2019, MP: Diana Fajardo).

Inclusive derechos clásicos como el debido proceso tienen con la Constitución de 1991 un alcance mayor. En los casos individuales se ha dejado el formalismo para proteger la justicia sustantiva, sin que ello signifique abandonar las garantías del derecho de defensa. Aunque usualmente las controversias en esta materia son técnicas hay sentencias que defienden el debido proceso con impacto en todas las personas. Un ejemplo reciente es el de las llamadas fotomultas. La Corte sostuvo que las cámaras empleadas para imponer fotomultas pueden operar, pero la responsabilidad por la infracción no puede recaer en el propietario del vehículo que no es al mismo tiempo el conductor del vehículo, salvo en el caso de las empresas de transporte que tienen un régimen especial. Esa forma de responsabilidad objetiva y solidaria está prohibida por la Constitución porque es violatoria del debido proceso al no ofrecer al propietario del vehículo ninguna oportunidad para demostrar que la infracción no fue por su propia culpa (Sentencia C-038 de 2020 MP: Alejandro Linares).

4.3 La influencia de la dignidad humana en la interpretación de los derechos

En la interpretación de los derechos constitucionales, la dignidad humana ha ocupado un lugar central. Al margen de las discusiones teóricas sobre si la dignidad es el fundamento de todos los derechos o es un derecho distinto a los demás, en la jurisprudencia colombiana los derechos han adquirido mayor fuerza cuando son interpretados a la luz de su relación con la dignidad. La Corte Constitucional ha sostenido que la dignidad impide que una persona sea instrumentalizada, es decir, que sea tratada como una cosa para obtener un fin.

Esto se refleja de diferentes maneras en la jurisprudencia. Primero, como un calificativo de los derechos sociales. Se habla por ejemplo del derecho a acceder a una vivienda digna, o del derecho a conservar un mínimo vital para subsistir dignamente. Segundo, como un elemento que le da fuerza a un derecho ya reconocido. Así, el libre desarrollo de la personalidad protege el derecho a decidir morir dignamente. El respeto a la igualdad dignidad de las personas con orientación sexual diferente exige superar el déficit de protección en que se encontraban ante la ausencia total de normas que les permitieran convivir libremente. Una mujer no puede ser transformada en un instrumento de reproducción de la especie humana porque su dignidad lo impide y exige reconocer sus derechos sexuales y reproductivos.

La dignidad está estrechamente asociada a una visión de los derechos como poderes. Cada individuo como sujeto moral activo tiene el poder de decidir por sí mismo sin que el Estado pueda oprimirlo, someterlo a condiciones de sufrimiento o exclusión, instrumentalizarlo, impedir que se desarrolle libremente o imponerle modelos de vida. En ese sentido la dignidad humana ha estado en la base de la revolución de los derechos.

4.4. La triada mágica

La revolución de los derechos no habría sido posible si la Asamblea Constituyente hubiera aprobado tan solo uno de los tres instrumentos a los cuales se ha hecho referencia en este capítulo: la Carta de Derechos, un procedimiento judicial llamado acción de tutela y un nuevo órgano conocido como la Corte Constitucional.

Los tres nacieron al mismo tiempo como parte de una política pública, propuesta por el gobierno a la Asamblea Constituyente, para generar precisamente grandes cambios. En el diseño original los tres fueron parte de una misma arquitectura encaminada a generar una profunda transformación.

La tutela ha sido crucial, pero sin la Corte Constitucional su alcance probablemente se habría limitado a protecciones puntuales con una interpretación convencional de los derechos, como ha sucedido con la acción de cumplimiento y las acciones populares que no suben hasta la Corte Constitucional. Con el tiempo, a pesar de las resistencias de varios sectores, se tornó evidente que la Corte Constitucional convirtió a la acción de tutela en el instrumento poderoso y revolucionario que los colombianos quieren y defienden. Esto se debe a dos factores. Primero, el gobierno no solo impulsó, sino que ató la Corte Constitucional a la tutela, a diferencia de lo que fue la iniciativa original propuesta en la Asamblea que no contemplaba la creación de la Corte Constitucional ni la posibilidad de que los fallos de tutela fueran revisados por una alta corte. Segundo, el Decreto 2591 de 1991 no solo reglamentó la tutela de una manera que potenció su alcance y la hizo “responsiva” (excusas por el anglicismo) a las necesidades de cada caso sino que, además, estableció su selección discrecional por Salas de Selección en la Corte Constitucional, como sucede en la Corte Suprema de Estados Unidos con el writ of certiorari, y la creación de nueve Salas de Revisión de tutelas para aumentar la capacidad institucional de la Corte Constitucional para orientar la evolución de la tutela y desarrollar por vía jurisprudencial la Carta de Derechos.

Después de 30 años ha quedado demostrado que ninguno de los tres habría funcionado, con el impacto que ha tenido, de no haber sido porque fue complementado por los otros dos. La Carta de Derechos se habría quedado escrita sin la acción de tutela para protegerlos. Es lo que sucede en muchos países con cartas de derechos, inclusive más extensas, detalladas y generosas que la adoptada en 1991. La acción de tutela sería un procedimiento judicial más si no hubiera sido reglamentada particularmente para proteger de manera oportuna con gran eficacia los derechos constitucionales. Es lo que sucedió durante casi un siglo en México, el país donde nació el amparo, primo cercano de la tutela, un procedimiento judicial que pasó a tomar manifestaciones diferentes a la de la protección específica de los derechos fundamentales, hasta que recientemente ha empezado a retomar su función protectora de derechos constitucionales. Pero estas dos innovaciones no habrían jamás tenido el impacto por todos conocido de no habérsele confiado a la Corte Constitucional la facultad de tener la última palabra sobre todas las acciones de tutela presentadas en el país.

Adicionalmente, el diseño específico de cada una de estas tres innovaciones ha contribuido de manera determinante a generar las consecuencias que han formado parte de las noticias semanales durante 30 años. Basta con decir que el diseño institucional - en el plano constitucional y luego en su desarrollo legal - fue resultado de un estudio cuidadoso de cómo funcionaban distintos instrumentos en diferentes países del mundo, así como de las necesidades colombianas a partir de balances detallados de la jurisprudencia sobre cada uno de los derechos vigentes, desde 1886 a 1990.

Anecdóticamente, cabe recordar que para elaborar del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla la acción de tutela, se hizo un minucioso estudio de derecho comparado. Se analizaron detalladamente las leyes que regulan instituciones semejantes en Alemania y en España. Además, se evaluaron las normas y sentencias pertinentes sobre los recursos en equidad y los diferentes tipos de “writs” en los Estados Unidos. Se compararon las figuras de amparo en toda América Latina, no solo en su versión vigente sino en las propuestas de reforma en curso, en especial la que para entonces se estaba discutiendo en Costa Rica, la cual me fue amablemente compartida por un magistrado de la Sala Cuarta, la responsable dentro de la Corte Suprema de decidir los amparos.

Uno de los grandes desafíos era construir un puente de fácil y amplia circulación que permitiera cerrar la brecha que separa la Constitución de la vida cotidiana de millones de personas. Esto para que la realidad, no solo las normas, fuera evolucionado paulatinamente en la dirección trazada por la Carta de Derechos. Sin duda, la desarmonía entre lo que exige la Constitución y lo que pasa en la realidad sigue siendo enorme. Pero para millones de personas la brecha se ha cerrado en temas medulares de su vida.

Un segundo desafío era que la Constitución protegiera efectivamente a las personas. Esto solo se lograba con una arquitectura institucional que sumara la Carta de Derechos, la Corte Constitucional y la acción de tutela.

Un tercer desafío igualmente enorme era el de lograr que la Constitución respondiera a las necesidades y expectativas de la gente. Un esfuerzo de participación monumental como el que llevó a la Asamblea Constituyente habría sido en vano si la Constitución aprobada por dicha Asamblea no hubiera respondido al sufrimiento y las aspiraciones de las personas ni a las necesidades de democratización, erradicación de la arbitrariedad y paz del país.

La revolución de los derechos ha justificado por sí sola la expedición de la Constitución de 1991. No obstante, las transformaciones han sido muchas más, como se pasa a mostrar en los siguientes capítulos.