‘Decretazo’ de Gustavo Petro para la consulta popular, ¿quién puede frenarlo? Estos son los tres caminos

El decretazo de Gustavo Petro es, a juicio de los expertos, el mayor quiebre institucional que ha vivido Colombia desde la Constitución de 1991. Según ellos, no se trata de un tema de técnica judicial ni de una leguleyada, sino del desconocimiento sin precedentes de la Casa de Nariño a las otras dos ramas del poder público y al principio de separación de poderes, que es la base de las democracias modernas.

Desde hace semanas, era claro que el presidente sacaría adelante su consulta por decreto, pese a las decenas de voces que se han expresado en contra y que habían calificado esa salida en los términos más alarmantes. “Golpe de Estado”, “dictadura”, “quiebre institucional”, fueron expresiones que utilizaron 16 reputados líderes del país de todos los sectores para explicar lo que se venía si Petro —finalmente, y como hizo este miércoles— lo firmaba.

¿Qué viene ahora?

El país está ad portas de presenciar una avalancha de demandas, tutelas y todo tipo de recursos judiciales. Hay muchos caminos, pero la mayoría pasarán por tres escenarios: la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Registraduría.

En un país que estaba acostumbrado a los choques de trenes, puede que en esta oportunidad se dé algo también inédito: el empujón de varios ferrocarriles hacia el mismo destino.

Esto es lo que podría pasar con la pelota en esos campos:

1. La Corte Constitucional

El presidente anunció en su trino que enviará el decreto de la consulta popular a la Corte Constitucional.

“He firmado el decreto que convoca a la consulta popular. Solo se derogará antes de las urnas, si los puntos que se le preguntan al pueblo para que exprese su orden constituyente son respondidos positivamente por el Congreso, poder constituido legítimo para discutir leyes. Enviamos el decreto de la consulta popular a la Corte Constitucional”, dijo en su publicación en X.

El ministro Eduardo Montealegre contó en SEMANA cuál es la justificación del Gobierno para presentar el decretazo y cómo sería el trámite.

“La votación del Congreso violó la Constitución, y el presidente puede usar un mecanismo que se llama la excepción de inconstitucionalidad. ¿En qué consiste? La Constitución es norma de normas y, cuando existe un conflicto entre una norma de inferior jerarquía y los principios y valores de la Constitución, debe prevalecer la carta magna. Ahí no hay discusión alguna“, dijo.

“En el decreto se apelará a la excepción de inconstitucionalidad, en la que el presidente Petro inaplica el acto administrativo del Congreso. Eso se dirá expresamente. Asimismo, se ordenará enviar el decreto a la Corte Constitucional para efectos de su control. Tercero, le dará la orden a la Registraduría para que inicie la organización de la logística de la votación de la consulta. En cuarto lugar, se fijará la fecha para la elección. En quinto lugar, se establece que el Estado les dará garantías a todas las personas que estén a favor, en contra, o que se abstengan de participar en la consulta”, agregó.

El decreto no ha llegado a la Corte Constitucional, que es el primer paso que enuncia el presidente, pero se anticipa que se radicará pronto. La Casa de Nariño quiere que la votación sea el 7 de agosto.

El punto central de la discusión en la Corte será cuándo se puede estudiar el decreto, si antes o después de las votaciones. Montealegre sostuvo la tesis que “ese control de la Corte Constitucional no es previo; la Corte no controla antes de la consulta, sino después”.

Y obviamente, tras gastarse 800 mil millones en las elecciones y haber sacado al país a las urnas, el control posterior no solo podría ser inocuo, sino también muy polémico.

Hay dos sentencias de la Corte Constitucional que sustentarían que el control no puede ser previo, sino que debe ser posterior. La primera es la C-180 de 1994. Allí se dice que “el artículo 53 regula de manera detallada el mecanismo de la consulta, definido en el artículo 104 de la Constitución, conforme al cual, cuando se trate de una consulta de carácter nacional, el trámite que debe surtirse comprenderá la elaboración del texto, su justificación por parte del presidente de la República, el envío al Senado de la República para que emita su concepto (el cual deberá ser favorable), y luego, la remisión a la Corte Constitucional para que se pronuncie sobre su constitucionalidad".

La Corte dijo en esa sentencia que el control de la consulta popular no podría ser previo porque esto “contradeciría abiertamente el artículo 241 de la Constitución Política, cuyo numeral tercero dispone un control posterior para las consultas populares del orden nacional, por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización”.

Hay otra sentencia, la C-150 de 2015, que estipuló que “se encuentra constitucionalmente prohibido que la ley le asigne a la Corte Constitucional un control judicial previo de la consulta popular del orden nacional, dado que ello no encuadra en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 241 de la carta”.

Pero el tema nunca se ha analizado con una consulta popular en concreto y, en derecho, siempre existirá la posibilidad de nuevas interpretaciones.

Martha Sáchica, la exsecretaria de la Corte Constitucional por más de 30 años, exaltó un punto importante. Para la experta constitucionalista, el numeral 3 del artículo 241 de la Constitución establece que es función de la Corte “decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización". Según Sáchica, eso quiere decir que los demás mecanismos de participación (aparte del plebiscito) tienen un control integral, sobre su contenido y no solo sobre la forma.

Algunos juristas piensan que, dado que el presidente sometió el decreto al conocimiento de la Corte Constitucional, el análisis tendrá que incluir el hecho de que será necesario un pronunciamiento en los casos en que el decreto carece de un requisito para su validez: la aprobación del Senado de la República.

Hay jurisprudencia que la Corte podría utilizar para pronunciarse previamente, aunque la opinión de los expertos está mayoritariamente con la tesis de Montealegre. La representante Katherine Miranda recogió una línea jurisprudencial que muestra cómo, en momentos de amenaza para la institucionalidad, el alto tribunal puede actuar de manera previa. Así lo señala el mismo tribunal en la sentencia SU-146 de 2020, en la que establece la doctrina de protección del orden constitucional frente a hechos consumados y asegura que la Corte puede actuar de forma anticipada cuando una actuación estatal podría causar daños irreversibles al orden constitucional.

Una tesis similar sostiene la sentencia C-490 de 2011, en la cual se asegura que la Corte debe priorizar el examen de normas o actos que, de no ser controlados antes de producir efectos, podrían generar daños institucionales graves o irreparables, y la sentencia C-816 de 2004, que explica que el respeto por los procedimientos no es un formalismo, sino una condición esencial de la democracia deliberativa.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, el argumento de Petro para firmar el decreto, hay una sentencia (SU-132 de 2013) que limita el uso de esta figura, aclarando que no habilita a autoridades administrativas a sustituir funciones judiciales ni a desobedecer requisitos constitucionales.

2. El Consejo de Estado

La máxima instancia de la jurisdicción contenciosa administrativa también podría frenar el decreto, y allí ya han llegado varias demandas. Como regla general, el Consejo de Estado es el que tiene la competencia para hacer el control sobre los decretos y actos administrativos emitidos por el Gobierno nacional.

Hay una interpretación y es que hay una excepción en aquellos eventos en los que es la Corte Constitucional la que tiene la competencia, como sucede en el caso de los mecanismos de participación ciudadana.

El ministro Montealegre sostuvo esa tesis. “Este decreto tiene que entenderse como parte del proceso constitucional de la consulta popular. Es decir, esto es una unidad, forma parte de una estructura constitucional, que es un proceso constitucional, y cada uno de esos pasos, así formalmente sean actos administrativos, forman parte del proceso constitucional y los tiene que decidir la Corte [...]. Si se le da la competencia al Consejo de Estado, se estaría dando un vaciamiento de las competencias de la Corte Constitucional. Si le damos el control fraccionado de los decretos y actos administrativos, cuando llegue la Corte a hacer el control, ¿sobre qué se va a pronunciar?”, aseguró en su entrevista con SEMANA.

Según Montealegre, “hay dos precedentes que muestran que, cuando se trata de control de mecanismos de participación ciudadana (consulta popular y referendo), las altas cortes siempre han dicho que, así existan actos administrativos, el control no es del Consejo de Estado, sino de la Corte Constitucional”.

En este momento, el Consejo de Estado evalúa una medida cautelar pedida a propósito de la decisión del Senado. Pero una vez el presidente firmó el decreto, comenzaron a llegar allí todas las demandas. Una la radicó el abogado Germán Calderón España y otra, el exministro Wilson Ruiz con el concejal Daniel Briceño. Se anticipa que son apenas las primeras de muchas.

“Junto al concejal Daniel Briceño demandamos el decreto con el que Petro insiste en hacer una consulta popular que el Senado ya le negó. No podemos normalizar el chantaje presidencial: ‘Aprueban mi reforma o decretazo’. Saltarse al Congreso es romper la Constitución. Esto no es democracia, es autoritarismo disfrazado de participación. No vamos a quedarnos de brazos cruzados. Si permitimos que un presidente pase por encima de la ley, ¿para qué tenemos instituciones? Gobernar no es imponer. Las instituciones se respetan", escribió el exministro.

3. La Registraduría

Lo dijo Néstor Humberto Martínez en su última columna: el registrador, Hernán Penagos, tiene la facultad de negarse a llamar las elecciones para la consulta popular.

Según el exfiscal, el registrador puede abstenerse de organizar la consulta, porque el artículo 36 de la Ley 1757/15 le dicta que esta solo se podrá llevar a cabo “luego de cumplir con los requisitos y el procedimiento establecido en la presente ley”.

Martínez esbozó una tesis que resulta una gran paradoja y es que con el argumento con el que el presidente Petro firmó el decretazo para que se realice la consulta popular, el registrador Penagos puede sustentar no hacerla.

“Mediando la negativa del Senado, tendrá que hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, que lo habilita para inaplicar el decreto”, advirtió.

Esa tesis la sostienen varios juristas de peso. En diálogo con SEMANA, el expresidente de la Corte Constitucional afirmó que este camino es posible.

“El refinamiento que, de la tesis del Gobierno, hace el exfiscal y ahora ministro de Justicia, Eduardo Montealegre, para justificar la decisión del presidente de la República de convocar la consulta popular por decreto, conduce a una curiosa paradoja, porque, al paso que no sirve para justificar esa decisión, podría servir de sustento para que el registrador nacional del Estado Civil, en aplicación de esa misma línea argumentativa, decidiera no darle curso al decreto que expida el Gobierno”, aseguró el expresidente de la Corte Constitucional.

Algo similar dijo el también expresidente de la Corte Constitucional Humberto Sierra Porto. “Que el presidente utilice la figura de la excepción de inconstitucionalidad, como anunció el futuro ministro de Justicia, es una comprensión equivocada y anómica de las competencias de los funcionarios estatales. Solo puede dejar de cumplirse o desconocerse mediante la figura de excepción de inconstitucionalidad la decisión del Senado —expresada y certificada por su secretario general y por su presidente—, cuando así lo ordenen los jueces, bien sea por nulidad o por suspensión provisional. Un escenario en el que el presidente excepcione (no por las vías válidas) e incumpla las decisiones del Senado y las demás autoridades del Estado, como la Registraduría, y —a su vez— excepcionen el decreto del presidente, es muy probable que pase en el contexto político actual".