Consulta previa: una oportunidad única

La consulta previa constituye un derecho fundamental de los grupos étnicamente diferenciados, el cual es exigible una vez se verifica la existencia de criterios de afectación directa en la implementación de una medida legislativa, administrativa, proyecto, obra o actividad (POA) susceptible de impactar el territorio, los usos, las costumbres y, en general, las dinámicas propias de estas comunidades.

Si bien los gobiernos han intentado generar las condiciones jurídicas adecuadas para lograr una regulación del procedimiento administrativo asociado a este derecho, la definición de varios aspectos se mantiene en vilo, en la medida que cualquier iniciativa está sometida precisamente a consulta previa, círculo vicioso que no ha podido romperse, en gran medida, por las restricciones presupuestales y las dificultades en el consenso político.

Aunque tres directivas presidenciales y varios decretos han sido emitidos con el objetivo de establecer algunas reglas, ha sido primordialmente la Corte Constitucional la que ha dotado de contenido a este derecho, definiendo principios, reglas y criterios procesales, entre otros elementos de necesaria atención.

¿En qué punto estamos?

A pesar de los discretos avances en materia regulatoria, y ante la inseguridad jurídica que conllevan los cambios constantes de criterio judicial, a partir de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SU-123 de 2018, se evidencian consensos prácticos en temas clave como: etapas del proceso, concepto de ruta metodológica, definición de cronogramas razonables, derechos y deberes de las partes, definición de los tres casos de exigibilidad del consentimiento libre, previo e informado y el deber de debida diligencia de las empresas. Esto ha permitido que, como en ningún otro país signatario del Convenio 169, se haya protocolizado la cifra récord de 5.792 procesos de consulta previa desde el año 2005, según cifras del Ministerio del Interior.

Debe también reconocerse el esfuerzo del Gobierno por fortalecer la institucionalidad. El Decreto 2353 de 2019 conformó la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, dotándola de una mayor planta de personal y autonomía financiera; sin embargo, la gran cantidad de procesos en curso continúa siendo un reto mayúsculo en materia de eficiencia y calidad.

Finalmente, hay que reconocer el importante esfuerzo del sector privado en el cumplimiento de sus obligaciones en materia social y ambiental, muchas veces en completa soledad y sin apoyo estatal. Los avances en el deber de debida diligencia y respeto a los derechos humanos son un paso en el camino correcto. Comprender el deber de consulta como una oportunidad para obtener la ‘licencia social’ puede ser la mejor fórmula para el desarrollo de procesos socialmente responsables y sostenibles. La consulta previa es una gran oportunidad para la convergencia en una misma mesa de comunidades, gobierno nacional y empresa.

Barreras

Hoy, la mayor dificultad de los procesos consultivos está representada en tres aspectos fundamentales:

1. La correcta definición de las comunidades objeto de consulta.
2. El autorreconocimiento étnico.
3. Los costos asociados a honorarios de asesores comunitarios y protocolización de acuerdos.

*Socio CHM Consultores SAS - Licenciamiento Social.

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