El día del veredicto sobre Odebrecht ¿Quién le tendrá que pagar a quién?

Gobierno, banqueros, magistrados, ministros, empresas privadas y exfuncionarios, entre otros, aguardan con expectativa el veredicto que revelará este martes el tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre quién debe pagar los platos rotos del descalabro que produjo Odebrecht en Colombia. La multimillonaria cuenta ascienda a billones de pesos y la resolución del caso marcará un precedente sobre cómo se liquidarán los contratos de Alianza Publico Privada (APP) viciados por corrupción. 

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Tres árbitros –Jorge Enrique Ibáñez (presidente), Catalina Hoyos y Carlos Mauricio González– tendrán que decir si el contrato de Ruta del Sol 2, una de las obras más importantes de infraestructura que quedó empantanada por las coimas de Odebrecht, es anulado desde su origen o no. Si es anulado, los juristas deberán determinar qué pagar y a quién pagar el costo por lo que se construyó. En concreto el pleito tiene enfrentados a la Agencia Nacional de Infraestructura contra el Consorcio Ruta del Sol 2 integrado por Odebrecht (socio mayorista y confeso responsable de los actos de corrupción) y Episol (una firma del Grupo Aval) y el Grupo Solarte. 

Previo al laudo sucedieron dos acontecimientos memorables: el más reciente es el intento de conciliación entre el Gobierno y los bancos que financiaron la obra, lo cual despertó rechazo porque fue interpretado como un intento de saltarse el laudo que venía en camino. Esta conciliación, que de todas maneras debía recibir la bendición del tribunal de arbitramento, quedó enredada por el escándalo y el desacuerdo de las partes.

Un segundo hecho sí ocurrió en la recta final de este largo proceso arbitral que ya completa cuatro años. Al revisar el artículo 20 de la Ley de Infraestructura del 2018, la Corte Constitucional emitió un fallo que tendrá incidencia directa en el asunto que resolverá el tribunal. De hecho, cambiará el rumbo del veredicto final.

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A pesar de que se trata de una Ley del 2018, los magistrados avalaron una aplicación retroactiva, lo que significa que este contrato firmado en el año 2009 quedará cobijado por las nuevas reglas en materia de restituciones. Estos son los cinco puntos claves de la sentencia que por primera vez será aplicada y que conincide con el caso de corrupción que sacudió el hemisferio.

1. No se puede pagar a quienes actuaron de mala fe:

En caso de nulidad de un contrato por causa ilícita, la corte ordena que se paguen restituciones únicamente a quienes actuaron de buena fe excenta de culpa. Esta sentencia unificó varias interpretaciones jurídicas que había sobre el artículo 1552 del Código Civil con el fin de que de ahora en adelante no se pueda pagar cuando esté demostrado que el “contratista, sus miembros y socios, o terceros aparentes" actuaron dolosamente de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que llevó a anular el contrato. "En los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe”, puntualiza la corte.

Los magistrados piden que cuando se demuestre que el contratista actuó de manera dolosa o tuvo conocimiento de la ilicitud se estudie en cada caso particular: 1. la gravedad de la ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible 2. si el mismo constituye un acto de corrupción 3. que se respete el principio de buena fe y 4. que se tengan en cuenta las relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que intervienen como terceros en el contrato.

Para este último efecto, habilitaron una herramienta que podrá ser usada por la autoridad a cargo de establecer el monto de las restituciones: se podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimiento que pudo tener sobre la ilicitud. Con base en ello, se deberá concluir si actuó o no con buena fe exenta de culpa.

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En ningún caso se deberá pagar a quienes tuvieron conocimiento de la ilicitud o actuaron de mala fe. Hacerlo, dice la corte, significa que el contratista que actuó mal reciba restituciones y "saque provecho de su actuación ilícita”. Además se le daría a dicha ilicitud la capacidad de crear “efectos jurídicos en materia de consolidación del derecho de propiedad”.

2. Pago, solo por obras que satisfagan el interés público:

Otra parte clave del fallo es la que estableció cómo se harán los calculos de los montos a restituir. Hasta ahora, la Ley 80 del 93 ordenaba que en caso de nulidad por causa ilícita se restituiría solo el valor por el que la entidad estatal se benefició y únicamente hasta el monto de satisfacción del interés público. El fallo del 2019 de la Corte Constitucional establece que unas nuevas reglas tendrán que ser aplicadas con carácter retroactivo a todos los contratos, sin importar cuándo se firmaron.

Estas reglas establecen que se deberá "reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con e índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación".

La corte al emitir su sentencia hace una mezcla: habilita las nuevas reglas y además ordena que quien calcule las restituciones lo haga con base a una evaluación de satisfacción del interés público. "El monto de los reconocimientos a realizar a título de restituciones tiene, en concordancia con la protección del interés general y del patrimonio público, una relación directa con el grado de satisfacción del interés público que las obras entregadas generan al Estado", dice el alto tribunal.

3. Protección a ahorradores y fondos pensionales:

La Corte Constitucional reconoce que los contratos de APP para la construcción de proyectos de infraestructura tienen unas características específicas que pueden generar un riesgo al ahorro captado del público en casos de nulidad absoluta. Así lo concluye después de considerar que estos proyectos implican que el capital del sector financiero es sustancialmente mayoritario y en consecuencia está expuesto a mayor riesgo que el del contratista. También precisa que las normas establecen que dentro del capital privado que participe en el proyecto se debe incluir a los fondos de pensiones.

Por ello, en su sentencia establece que al momento de calcular las restituciones en contratos de APP declarados nulos por corrupción no se puede poner en riesgo a los fondos pensionales, los cuales tienen una protección especial. Además, los magistrados aseguran que las restituciones no son un simple pago al contratista, por ello, la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones con los acreedores de buena fe, en donde también se debe incluir la protección del ahorro captado del público. Esta directriz está encaminada a proteger la inversión que los bancos hicieron en el proyecto. 

“Si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiación de las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad”.

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4. Liquidación de intereses:

Una de las mayores alertas que en su momento encendieron los entes de control frente al artículo 20 de la ley estaba relacionada con una interpretación que causó polémica. Para la Contraloría y la Procuraduría, la fórmula permitía restituirles a los corruptos el pago de intereses hasta por partida doble. Así lo consideraron ya que la norma ordena que en la liquidación se reconozca "el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses (...). Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación”.

La corte en su sentencia deja en firme la norma pero aclara que el pago de los intereses se calcula no sobre la base de los dineros prestados para la conformación del patrimonio autónomo del proyecto, sino "los que hayan sido ejecutados por el contratista". Además, afirma que en efecto, dentro del cálculo de las tasas de interés nominal que pactan las entidades financieras con los contratistas, la devaluación es una de las variables consideradas, así como también lo son el riesgo, el plazo, los costos administrativos (o costo financiero estricto)... Por ello, interpreta que el monto de los intereses pactados, pagados o debidos al sector financiero en el momento en que se declare la nulidad del contrato hacen parte de los costos financieros que pueden ser objeto indexación monetaria del capital adeudado.

Precisa que el término para la tasación de la actualización monetaria debe ser calculado "desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación". Ello -dice- "resguarda la equidad contractual y garantiza, en todo caso la protección a los terceros de buena fe".

5. El Estado no le pagará cláusulas penales al contratista:

La sentencia de la corte aclaró un punto que generaba malestar. Dice que las multas financieras, los intereses moratorios y otras sanciones que se apliquen al contratista como efecto de la nulidad del contrato no satisfacen en ningún grado al interés público. Por esto, no se puede cargarle estos rubros al Estado porque sería “atentar contra el patrimonio público y contra el interés general”.

Los magistrados enfatizan en que esta misma sentencia ya les reconoció el pago del capital y los intereses corrientes causados frente a los créditos de las entidades financieras que actuaron de buena fe. Pero, entregarle al Estado el peso de pagar por intereses moratorios o cláusulas penales es considerado como "injustificado y desproporcionado" frente a la protección del interés público. "Avalarían el ejercicio abusivo de los derechos del contratista", indicó.